最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“两高”新司解）已于2013年5月4日起正式施行。在《保健食品监督管理条例》尚未出台的背景下，如何正确适用“两高”新司解，严厉打击保健食品非法添加药物成分不法行为，基层执法人员还存在困惑。

    不受生产日期限制

    有些基层执法人员根据“法不溯及既往”的法治原则，对保健食品生产日期在2013年5月4日之前的，能否适用新司解尚存疑虑。

    从我国法的渊源（法律规范的外在表现形式）来看，包括宪法、法律、行政法规和部门规章、地方性法规和地方规章、民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区的法、国际条约和国际惯例等七种正式渊源，未包括司法解释。而司法解释是法律解释的一种，属正式解释，是司法机关对法律、法规的具体应用问题所作的说明。因此，司法解释不属于法。

    早在2001年，“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条：对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。由于此前并无相关司法解释，笔者认为适用时效不受保健食品生产日期的限制。

    无论是否审批都适用

    当前保健食品形式多样，文号繁杂，有国食健字、卫食健字、卫进食健字、地方文号等，有基层执法人员认为，只有国食健字、卫食健字才算保健食品。笔者认为这种观点值得商榷。

    虽然《保健食品监督管理条例》尚未出台，对保健食品未作专门定义，但《食品安全法》第五十一条规定：“国家对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管。有关监督管理部门应当依法履职，承担责任。具体管理办法由国务院规定。”《保健食品注册管理办法（试行）》第二条规定：“本办法所称保健食品，是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品。即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。”

    笔者认为，在《保健食品监督管理条例》出台之前，只要声称具有特定保健功能的食品都可视为广义上的保健食品，不管其是合法文号还是非法文号，甚至是不法分子编造的文号。

    “两高”新司解第九条第三款规定：“在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。”据此，有人理解为只有经合法审批的保健食品才能适用该条款，非经合法审批的不算保健食品，便不适用此条款。笔者认为，只要声称具有特定保健功能的食品都可适用该条款，否则，岂不是只打击审批产品而放纵非法产品，反而背离了司法解释的本意。

    定性假药并移交

    在保健食品（包括其它食品）中，凡是非法添加《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》所列举物质的，即“两高”新司解第二十条第（二）项认定为“有毒、有害的非食品原料”，均适用该司法解释第九条第一款：“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。”

    在保健食品中，非法添加上述物质以外药物成分的，如“醋酸泼尼松”、“双氯芬酸钠”、“氨茶碱”等，显然不在司法解释明确规定的范围内。目前，多数执法人员考虑根据《食品安全法》第五十条规定，即“生产经营的食品不得添加药品”，依据《食品安全法》第八十六条第（四）项规定进行处罚，在职能未交接前移送相关职能部门查处。

    但笔者认为，既然有药物成分并已制成制剂（如片剂、胶囊剂等保健食品），依据《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项“依照本法必须批准而未经批准生产”定性为假药未尝不可。

    浙江省食品药品监管局在杭州市局关于保健食品中添加药物违法行为定性的请示中作出明确批复：定性为假药。何况今年连续出台实施了两个“两高”司法解释，一个是关于办理渎职犯罪的，一个是关于办理食品安全犯罪的。两个司法解释都直指食品药品监管部门和执法人员。有鉴于此，在处理上述案件时，定性为假药并移交公安机关实为上策。因为即使不立案，也可再行行政处罚。执法实践多次证明，一旦公安部门立案，往往能够查出大案、要案，不过法院判决的罪名往往为非法经营罪或生产、销售伪劣商品罪。(来源：医药经济报)